İstisna Oluşturmadığı Halde İhtiyacın Kamu İhale Kanunu’nun İstisnaları Düzenleyen Hükmüne Göre İhalesiz Temin Edilmesi

Aliakent A.Ş.’nin açık ihale usulü ile gerçekleştirilmesi gereken alımlarının istisna kapsamında ihalesiz olarak yapıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; belediyeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği belirtilmiştir.

Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (g) bendinde ise belediye şirketlerinin, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli iki trilyon üç yüz milyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı ifade edilmiş olup, söz konusu üst limit 2025 yılı için 122.748.129,00 TL olarak belirlenmiştir.

Anılan Kanun’un “İstisnalara ilişkin esas ve usuller” başlıklı geçici 4’üncü maddesinde ise 3’üncü maddenin (g) bendi ile getirilen istisnanın kapsamının ilgili kuruluşların talebi üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Belirtilen mevzuat hükümlerine göre Belediyenin sermayesinin %50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin 122.748.129,00 TL altındaki mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanun’la getirilen hükümlere tabi olunmadan alınabilmesi; bu alımların doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapılmasının yanında, kapsamının Kamu İhale Kurulunca önceden belirlenmiş olması şartları ile mümkün olabilecektir.

Yapılan incelemede, Şirket tarafından gerçekleştirilen “şezlong, sehpa ve hasır şemsiye mal alımı” işinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçların teminine yönelik olmayan ve Kamu İhale Kurulu tarafından istisna kapsamına alınmayan ürünlerin 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin g) bendinde yer alan istisna hükümleri çerçevesinde alındığı görülmüştür.

Şirket cevabında, bulguya konu alımların şirketin ana faaliyet konusu kapsamında hizmet üretiminde kullanılmak üzere gerçekleştirildiği ve bu nedenle 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi kapsamındaki istisna alımı niteliğinde değerlendirildiği ifade edilmiştir. Bununla birlikte, istisna kapsamı konusunda tereddüt oluşturabilecek alımlar bakımından daha ayrıntılı değerlendirme yapılacağı ve her alım dosyasında faaliyet bağlantısı ile kapsam uygunluğunun ayrıca belgelendirileceği belirtilmiştir.

Ancak, alımların şirketin faaliyet konusu kapsamında kullanılıyor olması tek başına 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi kapsamındaki istisnanın uygulanması için yeterli değildir. Nitekim Kamu İhale Kurumu tarafından istisna kapsamında değerlendirilmeyen bir alımın, şirket tarafından 3/g istisnası kapsamında gerçekleştirildiği görülmüştür. Bu nedenle, alımın faaliyet konusu ile bağlantılı olması, Kanun'da öngörülen istisna şartlarının gerçekleşmediği durumlarda tek başına hukuki dayanak oluşturmayacaktır. Kaldı ki bulguya konu alım, şirketin ana faaliyet konusu kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte de değildir. Bu itibarla, söz konusu alımın 3/g istisnası kapsamında gerçekleştirilmesi hukuki dayanaktan yoksundur.

Bu itibarla, Şirket tarafından açık ihale usulü ile alınması gereken ihtiyaçların bu usulle ihale yapılarak temin edilmesi gerekmektedir.